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到1600年资产阶级私法的主要原则，即个人之间在契约、所有权等方面的法律，即使在实践领域尚未完全取代，却也在理论上取代了人际封建关系〔4〕。
所以，如果我们以这个起点之后宪政制度中一些最主要的法律原则为参照，来比较黄宗羲痛加指斥的“非法之法”，就不难明了后者的要义所在。
一
应该首先比较的，就是法律的本源。在上面的引文中黄宗羲说得很清楚，他所面对的法律文化，其法理基点在于：法律是威权者为了“利不欲其遗于下，福必欲其敛于上”这一己之私欲而对万民设立的禁锢。所以在中国传统法律体系中，至上的君权始终是法律的来源，即《管子·任法》所说：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”类似的制度设计又比如，在《韩非子·定法》对君权政体的描述中，认为“法”与君主的威势（“势”）、君主的统治手法（“术”），三者“皆为帝王之具也”。而至皇权社会后期，法律文化的这一特点则更加凸显，例如苏洵在其《申法》中强调的，就是皇帝对法律这种统治工具的绝对垄断：“夫法者，天子之法也！”〔5〕
出于这样的法理，中国法律最大的特点即是梁启超所总结的：“国家为君主所私有，则君主之意志，即为国家之意志，其立法权专属于君主。”〔6〕所以直到在戊戌变法中，维新党人上疏光绪帝敦请效法西方而开国会、立宪法，结果是：“廷议不以为然，皇上决欲行之。大学士孙家鼐谏曰：‘若开议院，民有权而君无权矣！’”〔7〕——可见宪政的难行，关键是因为它需要从根本上改变中国政治体制“君有权而民无权”的法理基础。
严复曾指出中西法律“有甚异而必不可同者”。这巨大差别中的主要方面有：第一，法的来源不同，西法由民众选举出的议会或由君民共同制定，而中法则根据帝王的谕旨和诏令；第二，西法对本国的君民都有约束力，而中法只约束其臣民，君主则超轶于法律之上；第三，西法遵守三权分立，而中法则是立法、司法、行政皆由皇帝一人统摄；第四，西法是国法与私法分开，而中法是公私律混同，民法和刑法不分；第五，所奉行的宗旨，在西法是“首明平等”，而在中法则最重三纲〔8〕——他的这些详细的分析，更指出了中国法律与宪政之法之间所有的抵牾之处，都基于前者是“帝王之具”的缘故。
按照西方自然法的法理，人类的法律来自上帝对其社会性的规定，因此每个人最基本的那些权利和义务都直接来自上帝的赋予，它们是人间任何权势所无权剥夺和代替的。甚至在中世纪，“人们所公认的一项原则乃是，君王或者任何其他的权力机构只能宣布或发现已经存在的法律，或纠正其间所蕴含的对既存法律的种种滥用情况，而绝不可能创制法律”〔9〕。而这一原则对西方宪政法律体系和启蒙主义思想体系的建立都具有关键的意义，所以洛克强调国家权力只能来自公民的授权，而公民的基本权利则是不可“让渡的”〔10〕；康德也说：“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例”；“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”〔11〕
因此，在根据上述法理而建立的政体中，宪法被认为是一部限制政府权力、保障公民个人权利的法典；在职能上，宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效规范和限制。特别是在西方历史中，自然法传统已经由法律的范畴延伸到极为广泛的社会文化领域中，所以美国著名法学家本杰明·卡多佐这样评价自然法的意义：“多少世纪来，它在不同历史阶段中一直持续着，它将自身深深埋藏在通常的语言和思维形式中，并对人们关于治国术和法律的思考与理想有深厚的影响。”〔12〕因为具有这样的文化传统和政治基础，所以宪政原则也才能够不仅存在于成文法之中，而且更作为基础性的文化制度而无处不在地存在于整个国民生活之中。
与此相反，在传统中国则根本不可能发育出与自然法相似的法律文化，即如法学研究者指出的：“可以肯定的是，中国历史上的自然法观念即使有也是很微弱的，从来就不曾像西方那样出现过自然法思想大放异彩的时代。实际上，自秦以来，在正统儒家法律思想中，我们所看到的，的确是那些有可能被称之为‘自然法’观念的东西日趋式微，乃至衰绝。”〔13〕而与这种式微同步的，则是皇权及其对全社会统辖力的日益神圣威严和强横无忌；是权力的无限性、任意性、全能性和禁忌性（决不允许威权者之外的任何人染指）这些与宪政宗旨和有限政府（limited government）法理截然反向的政治理念和政治模式，日益趋于极端。随着上述趋势的发展，社会生活的一切环节都无可逃遁地被笼罩在这个充塞天地的巨网之下，即理学家一言以蔽之的：“父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间。”〔14〕而既然只有威权者才是天地之间万法万理的本源，那么帝王们对于法律的任意玩弄亵渎，就反倒成了臣民们跪拜称颂的对象：“陛下，即天也，春生秋杀，何所不可！”〔15〕
在法律与权力的关系上，中西传统何以会有如此大的区别呢？韦伯在分析传统中国所以“缺乏自然法与形式的法律逻辑”时指出，“罗马法首先是自治的城邦商业活动的产物”；更进一步说，“古希腊、罗马和中世纪的自然法理论的前提，恰恰就是哲学假设或宗教假设同‘尘世’的紧张关系以及由此产生的‘原始状态’学说，这种学说显然不可能产生于儒教”〔16〕。——而在中国，不论是商业等一切经济活动还是哲学或宗教体系，都根本不可能如西方那样形成足以与尘世皇权之间相互对峙的“紧张关系”，因此“皆为帝王之具”就成了中国法律文化的第一要义。由于基础的极大不同，所以从中国威权制度的原则出发，也就根本不能想象公元前451年至450年罗马共和国由国民大会通过《十二铜表法》，不能想象后来的罗马法（查士丁尼《民法大全》）所规定的皇帝必须宣布自己接受法律约束，因为他自身权威来源于法律的权威等等与中国迥异的法理。
西方的宪政法学思想总是一再通过对罗马法的追溯而明晰其公民权利、法律与自由权利的关系，以及国家权力因为其来源所规定而必须受到限制等基本的理念，比如哈耶克所说：
（《十二铜表法》）构成了罗马共和国的自由的基础。这些法律中的第一部公法便规定：“不能授予私人以特权或颁布偏利于某些私人的法规，而侵害其他人，因为这与适用于所有公民的法律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何人，不论其地位如何，都有权运用之。”这一规定提出了一个基本观念。而正是根据这个观念，逐渐形成了第一个充分发展的私法体系（system of private law）。当然此一形成过程与普通法（mon law）的发展过程极为相似……自由罗马的法律精神，主要是通过后来在十七世纪拉丁复兴运动（Latin Renaissance）期间重新具有影响力的古罗马历史家和演说家的著述而传至我们的〔17〕。
这种对古代法学资源的积极追溯和借助，恰恰与黄宗羲对年深日久的“非法之法”之切肤之痛，与严复、梁启超等中国近代以来思想家对本土法律传统专制性的严厉批判形成对照。
在西方法律文化中，权力有限性传统的另一成因在于：与中国大一统的皇权政体不同，西方中世纪那种将法律“转变为有无限活力和影响的一种神学概念”〔18〕的意愿，在客观上受到社会结构的限制。由于封建制的分割以及教会、领主、王权、城市之间的相互分立和制约，使得封建法、领主法、公教法、自治城市法、商人法等众多不同法律系统同时并存、相互制约。因而任何一个法律系统都不可能如传统中国政治和法律模式那样，笼罩亿万子民的一切而使其“无所逃于天地之间”。相反在西方中世纪，人们倒是可以经常利用不同法系之间的分立而尽可能地维护自己的权益，例如在沿袭罗马法的基础上，“中世纪商人争取一种由他们自己制订、为他们在城镇和各地每年每季集市上专用的法律”；人们甚至有权在十分宽泛的范围内选择最利于自己的法律环境：
1448年有一个来自格拉斯（今法国南部）名叫奥吉耶的杂货商，渴望向尼斯地方一个商人购进一批货物，他同意若因合同涉讼，可诉请以下法庭裁判：埃克斯账务审议厅（一所王家法庭）； 巴黎小城堡法院；格拉斯的市属法庭；马赛的商人法庭；教皇及教廷议事厅法庭；以及尼斯公爵直辖市法庭。这些法庭中的每一个法庭都可能要按照一种不同的法律来审理该项交易……〔19〕
这对于中世纪后期开始的国民通过法律而明晰权利与义务的关系，以及后来确立分权制衡的宪政体系，当然具有重要的意义。而参比之下，对于羁身于“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”体制中的中国臣民来说，这样的选择权利和选择空间当然是绝对不可想象的。
二
上面的许多话，其实都是为了说明黄宗羲所谓“非法之法”是在什么样的政体中才得以产生并且日益膨胀的。有了这样的说明，也就可以更清楚“非法之法”与宪政之法的区别究竟何在。法律史说明：中国的法制虽然在宋明以后就达到了“一事之小，一罪之微，皆先有法以待之”那样极其发达严密的程度，但是却恰恰因此而愈加与宪政的法律原则背道而驰：
法治是一个在英国和美国广泛使用的术语，它的含义也常常是变动不居的。其多种含义中的一个共同标准（德语中的Rechtsstaat亦复如此），包含禁止政府的独断专横和公民与国家关系中“合理性”的高度保障等。命令的发布以及强制的实行都须以公布的法律为基础。因而法治的程序方面（在美国宪法中规定为“正当程序”）便是对该原则的强有力保障〔20〕。
以“禁止政府的独断专横”、保障公民权利不受不法侵害这一宪政的核心准则为对照，威权社会中“非法之法”的本质就更加显露无遗。我们先来看一则黄宗羲那个时代的典型案例：
1527年，嘉靖皇帝怀疑众大臣借“李福达案”陷害自己的宠臣郭勋并进而质疑自己的威权，于是下令将此案由地方衙门移送京师，由刑部、大理寺和都察院三法司会审（明代定制：重大刑狱由上述三部门首长会审）；然而他对会审的结果依然不满意，于是再次下令，改组三法司，另派完全依附于己的三名新贵负责审理此案，具体的任免是：由礼部侍郎（礼部副长官）桂萼取代原刑部尚书颜颐寿而统领刑部，以兵部侍郎张璁代理都察院，以少詹事方献夫代理大理寺。同时，将被免职的三位原司法首脑一起逮捕。张璁、桂萼等人素来被刑部尚书颜颐寿看不起，于是这次新贵们正好借机报复，他们用“拶指”的酷刑折磨颜颐寿，并笑着问他：“现在你服输了没有？”堂堂刑部尚书颜颐寿不胜毒刑，只好拼命磕头求饶，并哀告：“爷爷饶我！”此事很快传遍京城，于是当时市井间流行的政治民谣《十可笑》中就有一条是：“侍郎拶得尚书叫”，意思是品级低下的官员只因有了皇帝撑腰，就可以将国家最高法官用酷刑折磨得哀号不已。
李福达案的结局是：所有原来参与审理此案或者心存异议的官员一律被免职并获重罪，同时得出了与原先完全相反的审判结果；又因为这个终审完全符合了嘉靖皇帝的心意，所以他大为欢喜，立即擢升张璁为相（明初废丞相制以后，大学士被习称为丞相），并统领都察院。同时将此案的审理过程汇编成书，作为以后的司法典则。从此以后，嘉靖皇帝不仅动辄抛开国家常规司法机构，通过身边的太监直接下达对许多案件的终审判令（“出中旨定狱”），而且对于包括刑部侍郎、大理寺卿等国家司法高官在内的群臣，一直沿用对待颜颐寿等人的前例而“待之如奴隶”，甚至刑讯致死！〔21〕
这个案例从立案的目的，仅凭最高统治者个人的好恶即骤兴大狱的极端专横性，到为了屈从最高统治者的意志而一再更改审理程序，再到为了惩治法官的稍存己见即对他们加以重罪酷刑等等一切环节，都具有“非法之法”的典型特征。由此体现出威权者是如何视法律如孤雏腐鼠和随意捏