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而易见,如果这个论辩所关注的是代议制立法议会的选举问题,那么这个论辩就显然是有疑问的,因为在我们所构设的理想性宪法方案中,代议制立法议会的首要任务乃是制定普遍的正当行为规则;更为显见的是,公务员或领取政府养恤金的人士实与任何其他人一样,都能够对何谓正义的问题发表自己的意见;再者,那种在把一项权利赋予众多信息较差已受教育较少的人的同时却不让公务员或领取政府养恤金的人享有该项权利的做法,也是颇令人反感的。然而,当问题的症结所涉及的并不是某种意见的表达而是某种显见利益(亦即确保实现某些特定结果方面的那种利益)的时候,情形也就完全不同了。就此而言,无论是那些执行政策的人,还是那些因无力做出贡献而只能分享结果的人,似乎都不会提出与私性公民相同的要求。因此,让公务员、领取养恤金的老人和失业者对应当如何用其他人的钱为他们自己付酬的问题享有投票权(而且谋得他们选票的方式乃是允诺给他们增加收入),在我们看来,也就很难说是一项合理的安排。此外,在政府雇员制定行动方案以后,再让这些政府雇员对他们自己制定的方案是否应当被采纳的问题享有发言权,或者,让那些受制于政府治理议会之命令的人来参与决定这样的命令所应当具有的内容,似乎也不是什么合理的安排。
虽然政府机构的运行必须在一种它不能更改的法律框架内展开,但是它所承担的任务仍然是极为重要的。显而易见,政府机构在提供服务的时候有义务以平等的方式对待每个人,但是这些服务的选择、组织以及目标的设定等工作仍然会赋予政府以巨大的权力,而只会在下述两个方面受到严格的限制:一是不得强制公民,二是不得歧视公民。此外,尽管政府机构筹措资金的方式也会因上述限制而受到约束,但是需要强调指出的是,关于这些资金的使用额度以及这些资金的一般用途等问题,政府除了会受到某些间接的限制以外,通常都不会受到约束。
第三卷 自由社会的政治秩序
我们所提出的整个制度性安排都是以这样一种可能性为基础的,即我们有可能对那些既约束政府也约束公民的可强制实施的正当行为规则与所有政府组织规则及政府治理运作规则作出明确的界分——前者是由立法议会进行发展和完善的,而后者则是由政府治理议会在法律的范围内予以决定的。尽管我们已经努力阐明了这种界分所必须遵循的原则,而且我们在上文讨论宪法基本条款时也已经明确指出,这种基本条款必须努力对何者应当被视作是正当行为规则意义上的法律这个问题作出界定,但是,在实践中,这种界分的具体运用却会产生许多棘手的难题,因此,惟有通过一个专门法院对此做出持之不懈的努力,才有可能详尽地揭示出其间所蕴含的全部意义。在实践中,适用这种界分所会产生的难题,主要是以立法议会与政府治理议会间的权限冲突(aconflictofpetence)这种形式表现出来的,而这种冲突一般来说又是经由一个议会对另一个议会所通过的决议的有效性提出质疑而造成的。
为了赋予解决这些问题的终审法院以必要的权力(而且也鉴于该法院的法官必须具备一些特殊的资格),把这种法院建成一个独立的宪法法院(ConstitutionalCourt),很可能是极为可欲的。此外,在宪法法院中除了为专职法官设定一些位置以外,再为立法议会乃至政府治理议会的前任议员设定一些位置,也是极为妥当的。当然,在逐渐建立一套原则体系的过程中,宪法法院很可能应当受它自己在此前作出的判决的约束;不论推翻这样的判例在人们看来有多大的必要性,最好的做法还是交由宪法所规定的修正程序去决定。
关于这种宪法法院,我们最后还需要强调一点,这就是宪法法院往往只能裁定立法议会和政府治理议会两者都无权采取某些特定种类的强制性措施,而不得裁定一个议会有权而另一个议会无权采取某些种类的行动。除了紧急状态的情形以外(我们拟在下文对这个问题进行讨论),我们在上文所强调的最后这项原则,尤其适用于所有并未得到一般性正当行为规则规定的强制性措施——当然,我们在这里所说的一般性正当行为规则,既包括传统上认可的一般性正当行为规则,也包括立法议会所明确制定的一般性正当行为规则。
我们在这里所提出的理想型宪法方案,还会在组建一般意义上的司法机构方面遇到各种各样的问题。显而易见,组建司法机构是一种组织任务,因而也是一种政府治理任务,但是把这项任务交由政府来执行,却有可能对这些法院所应享有的完全独立的地位构成威胁。就法官的委任和晋升一事来说,这项任务完全可以由立法议会的前任议员所组成的委员会来承担(一如我们在此前所指出的那样,也应当由这个委员会来决定立法议会的前任议员担任非专业法官及类似职务的问题)。我们在上文曾对如何确定立法议会之议员的薪水问题提出了一个建议,也就是让他们的薪水与政府设定的一定数量最高职位的平均薪水保持一定的百分比;当然,我们也可以用同样的方式来确定每个法官的薪水,并通过这样的方式而使每个法官的独立性得到某种程度的保障。
组织法院的技术问题、法院非审判人员的安排问题、以及如何满足他们的物质需求的问题,实是另外一类颇为不同的问题。在某种意义上讲,它们看上去更属于严格意义上的政府治理问题;但是值得我们注意的是,在盎格鲁…撒克逊传统中,人们长期以来却一直在对那种由司法部来负责这些事务的观点进行质疑,而且他们的做法也是很有道理的;同样显见不争的是,这样一项任务也不应当由立法议会来承担。但是,我们却至少可以对这样一种可能性做一番考虑,即我们是否可以把这项任务委托给我们在上文提出的那个从立法议会前任议员中挑选出来的人所组成的委员会来承担呢?此外,这个委员会还可以因此而成为第三机构即司法权力机构中的一个常设性组织机构,支配并管理由政府划拨给它的大宗资产以实现它的各种目的。
需要强调指出的是,所有上述问题都与另一个重要且棘手的问题紧密相关;但是,我们还没有对这个问题作过探讨,即使在这里我们也只能对它稍作论述。这就是有关制定程序法(thelawofprocedure)与制定实体法(substantivelaw)之间的权限问题。一般来讲,由于所有的规则都依附于正义原则,所以这个问题也应当由立法议会来决定,尽管某些在今天由程序法所调整的较具组织特性的问题完全可以由上述专门机构予以裁定或者由政府治理议会加以决定。然而颇为遗憾的是,我们在这里却无法对这些技术性问题做进一步的探讨。
第三卷 自由社会的政治秩序
我们决不能把立法议会的职能与那个专门为制定或修正宪法而创建的机构所具有的职能相混淆,因为这两个机构的职能乃是截然不同的。严格地说,一部宪法应当完全由组织规则(Organizationalrules)构成,而且,即使需要涉及一般性正当行为规则意义上的实体法,那么它也只能通过陈述这种法律所必须具备的一般属性的方式来达到这个目的,进而使政府能够运用强制来实施它们。
需要指出的是,尽管这种宪法必须对何者能够成为实体法的问题作出界定,以便在它所建立的各部门之间进行权力的分配并对这些权力施以限制,但是它却必须把这类实体法的内容交由立法机关和司法机关去发展。这种宪法所代表的乃是一种保护性上层建筑(aprotectivesuperstructure),旨在实现下述两个目的的:第一,对发展和完善现行法律系统这个持续不断的过程进行调整;第二,防止两种政府权力之间的任何混淆:一是用于保障自生自发社会秩序所基于的规则的权力,二是政府在把那些交由它管理的物质资产用来为个人和群体提供各种服务的方面所享有的那些权力。
在这里,我们无须对制定和修正这种宪法的适当程序问题进行讨论。但是,我们或许能够通过我们所建议的用三层机构安排代替现行的二层机构安排的方案,来进一步阐明那个为了承担制宪与修宪之任务而建立的机构与那些由该宪法创建的机构之间的关系:虽然宪法分配权力并制约权力,但是它却不得用肯定性的方式对人们应当如何使用这些权力的问题进行规定。正当行为规则意义上的实体法由立法议会发展,但是立法议会的权力却必须受到宪法有关规定(即界定正当行为规则所必须具备的一般属性的规定)的约束。然而另一方面,政府治理议会以及作为其执行机构的政府,却既要受宪法规则的约束,又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制。这便是“法律下的政府”(governmmentunderthelaw)的要意之所在。政府,亦即政府治理议会的执行机构,当然还要受到政府治理议会所作的决策的约束,因此也完全可以被视作是整个权力结构中的第四层;而行政官僚机构(theadministrativebureaucraticapparatus)则属于整个权力结构中的第五层。
如果有人问我们,在这样一种制度性安排中“主权”(sovereignty)位于何处,那么我们的回答便是:在这种制度性安排中,根本就没有主权的位置——除非由制宪或修宪机构暂时掌握。由于立宪政府是有限政府,所以,只要主权被定义为一种无限权力,那么这种架构中就不可能有主权机构的位置。正如我们在前文中所指出的那样,那种断定始终存在着一种无限的终极权力的观点,纯系迷信,而这种迷信的根源则是这样一种错误的观点,即所有的法律都源出于某个立法机构所作的刻意决策。但是,政府从来就不是从一种无法的状态(alawlessstate)中冒出来的;实际上,政府的存在恰恰是以人们对它会把某种普遍盛行的公正观付诸实施的预期为基础的,而且更是从人们所具有的这样一种预期中赢得人们对它的支持的。
值得我们注意的是,权力结构的层级序列乃是与不同机构所制定的规则的适用期限紧密相关的。从理想的角度来看,宪法应当旨在永久适用,尽管——正如人之心智的任何产物一样——人们也肯定能够从这种宪法中发现种种惟有通过修宪的方式才能予以纠正的缺陷。当然,实体法的制定也是为了得到长久的适用,但是一如我们所知,由于不可预测的新问题会不断发生,而司法机构又不可能充分应对这些问题,所以实体法也就必须得到不断的发展和修正。行政管理规则(亦即对那些为了向公民提供服务而交由政府负责的资源进行管理的规则),从性质上来说,所关注的乃是短期问题,而且当人们提出特定需求的时候,它们还必须即刻满足这些要求;但是需要强调的是,为了完成这项任务,这类规则只能把那些明确置于政府控制之下的资源当做手段,而不得把一般公民也当成手段加以使用。
第三卷 自由社会的政治秩序
自由社会的基本原则主张,政府的强制性权力只能被用于实施普遍的正当行为规则,而不得被用来追求特定的目的。尽管遵循这项基本原则对于自由社会的正常运转来说是极为必要的,然而需要指出的是,当人们力图长久维续自由秩序的目标受到威胁的时候,人们就不得不暂时中止上述那项基本原则的实施。从一般的意义上讲,个人只须关注他们各自具体的目的,而且也只有在追求这些目的时候,个人才能最好地服务于人们的共同利益,但是偶尔也会发生这样的情况,即捍卫整体秩序成了压倒一切的共同目的,进而无论是地方性的自生自发秩序还是全国范围内的自生自发秩序都不得不暂时被纳入到组织系统之中。例如,当外敌威胁入侵的时候,当发生叛乱或不法暴乱的时候,当自然灾害的发生需要通过某种有效手段并采取迅捷行动予以救治的时候,我们就必须把这类强制进行组织的权力(powersofpulsoryorganization)赋予某人,而这类权力在正常情况下则是任何人都不得享有的。恰如一个竭力摆脱致�