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传统中国如同很多其它前近代社会以及离近代不久的殖民地行政当局那
样，也无视行政和司法之间的严格区别；大多数的情况是一个地区的行政长
①
官同时也是他所辖地区的唯一法官。一般地说，任何部门的一个首长就是他
属下人员的主人和法官。因此，指挥将领就是他部下的最高法官，甚至掌握
生死大权。同样的道理，县的长官 （县令或县长）就是县的法官，郡的长官
②
（郡守或太守）就是郡的法官。因而产生一种奇怪的情况，后二者（县令、
郡守）负责同一地区的司法事务，但从没有听说过有争权的事；这是因为对
刑事案件似乎有一条原则，就是逮捕罪犯的当局也审判罪犯。我们甚至听说
郡守告诫他的属下县令要勤于审理刑事案件，以免他们的上级长官出于必要
而干涉。
由于太常掌管有皇帝陵墓及其周围地界的县的行政，所以这个九卿之一
的太常也是这些地区的法官。③
另外一个九卿——廷尉，既是最高法官（对皇帝当然不在此例），又是
诉讼的最高裁决权威。史书说他的职责是在保卫皇帝和国家的事务上起法官
①
的作用，防止弑君和叛乱的发生，以及审理牵涉诸侯王与高级官员的案件。
同时，他还审理行政官员不能作出正确裁决的“疑案”。但是对皇帝的臣仆，
如首都的高级官员和他们的属僚，以及地方上的郡守和县令的裁判权，并不
在他的手里，而是在丞相属下一个属员的手里。②
结果，皇帝自然成了最高法官；他本人利用自己的权力到什么程度，取
决于他的性格。实际上他不仅是法官和司法的源泉，也是最高的制法者，他
的意志或主观专断可以践踏任何现存的法规或实行赦免。作为皇帝，他同样
可以任命非司法官吏参加审判，特别是参加对反叛案件的审判。
贵族阶级 （诸侯王或贵戚）没有司法权，虽然在公元前2世纪前半期的
汉代初期，诸侯王在他们封域内的越权行为显然是被容忍的。但从公元前154
年诸侯王的叛乱失败以后，以及接着而来的对他们的全部权力的削夺，他们
③
被严厉地排斥出所有的司法活动和其它的行政事务之外。 可以清楚地看到，
列侯对他们封域内的行政从来没有任何发言权，更不用说司法了。他们只能
享有他们封地的租税，甚至连这种财政事务也由这个地区的实际长官郡守办
理，这些由皇帝任命的官员也掌管司法。④
如果说郡守和县令是他们所管地区的唯一法官，他们并不是单独处理司
法事务的。在郡、县这两级还设有几个官署来协助他们执行这个任务。史料
① 关于司法当局的详细研究，见何四维：《汉法律残简》，第18 页以下。
② 关于这些机构的下属及其官员的设置，见第17 章《郡的下属单位》。
③ 关于太常，见第7 章《中央政府》和第8 章《九卿》。
① 见何四维：《汉代廷尉的职能》（不久发表），这篇论文还说明廷尉的“廷”字不是一般意义上的“法
庭”，而是“公平”、“正直”之义。
② 即“司直”，见毕汉斯：《汉代的官僚制度》（剑桥，1980），第8、12 页。关于皇帝审理案件，见何
四维：《汉法律残简》，第294 页以下。
③ 关于公元前154 年的叛乱，见上面第2 章。又见何四维：《诸王之乱》，《法国远东学院学报》，69 （1981），
第315—325 页。
④ 关于诸侯或贵族，见上面第2 章《侯与爵》和第8 章《县级官员》。
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说明，这些官署是由精通法律的人组成的，但它们行使职能的方式则未提起。
这些官署中的最高级的贼曹就是如此；贼曹设在首都，由皇帝的亲信官员—
—尚书——组成，负责审理疑难案件，也许还协助廷尉办事。
①
为了防止地方官在司法上的专断，中央政府对其加以正规的控制。 第
一，地方官的全部行政处于刺史的监督之下，头一次任命刺史是在公元前106
年。这些官员直属于御史中丞，巡行他们负责的广大地区，按规定于每年十
月向中央报告那里的情况。要求他们检查的内容中有一条是审查文官提出的
裁决是否公正，可是一个严重的危险在于他们与地方豪族勾结而损害小民的
利益。除去刺史的正常巡察之外，有时还有廷尉派出的仲裁者的私访，其明
确的目的是作出公正的裁决，或有皇帝派出的以纠正不公正裁决为任务的特
使。最后，被告人和他的亲属还可提出申诉，但史料没有提供关于这个问题
的更详细情况。②
司法也能在私人领域即广义的罗马法家长权通行方面和报仇方面量刑。
家长虽有权力处罚家庭成员，但至少在理论上他不能伤残和杀害他们；即使
③
处死奴隶也要提交县令办理。报仇对孝子和忠臣来说是一种神圣事情，经典
中曾予以强调，但国家则对此深感不安，尽力防止这类事件发生，对犯报复
罪的人的惩罚，在我们所研究的这个时期快要结束时越来越重；它能株连家
庭成员，但史料表明公众总对被告表示同情。
关于地方长官在民法范围内的职能，我们知道的很少。买卖重要物品如
土地、奴隶、牲畜等的契约，必须有一份副本上交当局存档，这主要是因为
④
这类事对纳税很重要。我们还知道有关土地的争议有时要听县令解决；从记
载的上下文看，似乎县令在这类案件中的作用与其说是法官，不如说是仲裁
人。可以设想，在早期是有土地登记册的；还发现了几张相当精细的地图，
但我们不知道县衙门或更低级的下属单位是否也有这些地图。①
① 何四维：《汉法律残简》，第91 页以下。
② 何四维：《汉法律残简》，第79—80 页。关于刺史，见上面第7 章《郡的下属单位》和第8 章《郡级官
员》。
③ 何四维：《汉法律残简》，第88 页以下；何四维：《秦法律残简》，第56 件、58 件、86 件文书，释文
第18。
④ 何四维：《汉代的契约》，收于《中国的法》中，兰孝悌编（佛罗伦萨，1978），第11—38 页。
① 公元前168 年以前的遗存地图，见鲁惟一：《近期中国发现的文书初探》，载《通报》， 63：2 — 3 （1977），
第124—125 页。
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司法程序
②
司法程序的构造非常明瞭。亭长（常由退役军人担任，游徼的下属）掌
③
管捉捕罪犯和嫌疑者。捉捕之前要经过仔细调查，包括检视脚印。对嫌疑者
先拘留后审讯，用严刑取得必要的口供；行刑一般是用棍棒打臀部和大腿。
④
但是法官常被告诫要慎于用刑。朝廷经过长期的讨论后，决定了在一次审讯
⑤
中敲打的次数，法典中还详细地规定了棍棒的尺寸和重量。审讯嫌疑者时常
借助于事先准备好的一套讯辞。证据使用书面的形式，而且还使用证人当面
对质的办法；证人常和被告者的家属一同被拘禁。⑥
当获得了必要的口供时，罪犯就被判可以抵罪的刑罚，但我们不知道使
刑罪相当的案例，如有斫断偷窃犯的手的案例。在地方官很难做到量刑正确
时，就把案件上交给上级当局以求最终判定，有时甚至上交廷尉。
看来地方官有全权使用一切刑罚，包括死刑在内；只是到了更后来的几
个世纪，属于死刑的案件必须得到中央政府的批准才能执行。
以上所说的司法程序有一个一般性的例外。这就是指在逮捕某一特殊社
会集团的成员时必须得到皇帝的允许。这个集团起初只包括上层贵族和高层
官员，但从长远看，在本文讨论的时期很久以后，它实际上包括了整个绅士
阶级。①
对所谓罪大恶极的案件，无论如何也不能特赦。这些案件从一开始就是
反对君主及其宫殿和陵墓，破坏国家安全，亵渎宗教圣地等等。这样的罪由
于性质严重，叫作“大逆不道”或“不敬”（有时包括乱伦行为的“鸟兽行”）。
犯了这种罪的人一定被判死刑，而且常处以酷刑；他们的近亲被斩首，其他
的亲戚和下属被罚作奴隶或流放。②
对一定年龄之外的老人和少年有特殊的规定，他们在监狱里受到温和待
遇。他们不戴枷锁，对他们的处罚据法律规定可以减轻；只要不是大罪甚至
可不追究。对妇女也有特殊的规定，她们被罚作的劳役不同于处罚男人的劳
役。她们还被允许雇人代替她们服只有几个月处罚的劳役。③
② 关于这些程序和术语的说明，见何四维：《汉法律残简》，第72 页以下。关于一件可以划分为民事的或
刑事的案例的文献性论述，见何四维：《公元28 年的一件诉讼案》，收于《赫伯特·弗兰克汉学和蒙古学
祝寿论文集》中，包尔编 （威斯巴登，1979），第1—22 页。
③ 《睡虎地》，第264、267、270 页 （何四维：《秦法律残简》，释文20—22 ）。
④ 《睡虎地》，第245—246 页 （何四维：《秦法律残简》，释文1 — 2）。
⑤ 例见 《汉书》卷二三，第1100 页 （何四维：《汉法律残简》，第337 页）。
⑥ 见何四维：《汉法律残简》，第72—80 页。
① 关于特殊集团的概念和特殊对待的例子，见何四维：《汉法律残简》，第285 页以下；又见上面《总的
原则》一节。
② 何四维：《汉法律残简》，第156—204 页。
③ 何四维：《汉法律残简》，第298—302 页。
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刑罚的种类
④
早期传统的中国知道的刑罚有三种：死刑、肉刑、徒刑（艰苦劳役）。
它不知道把监禁作为惩罚，监狱用作在审讯过程中和执行判决之前囚禁嫌疑
者和罪犯的地方。
死刑一般是斩首，叫作“刑人于市”，死刑还可以用更丢脸的陈尸或枭
首的方式来执行。其次是用铡刀腰斩。最后是“具五刑”，这是使罪犯在被
处死之前受到可怕的断肢之刑，这种残忍的刑罚是对犯了属于滔天大罪的人
们用的。公元6世纪左右，死刑中又添了一种绞刑，另一方面，腰斩之刑虽
列在法典，但已不再使用。
肢体（肉刑）的刑罚起初有刺面（墨）、割鼻（劓）、断一足或双足（劊�
等，但后来逐渐不用。到了公元前167年，这些刑罚正式废止而代之以杖打
①
多少不等的笞刑，甚至连笞刑也逐渐减轻。这些刑罚的名称虽继续使用，但
其形式却变了。另一种偶然使用的肉刑是阉割（宫刑），常用它来代替死刑。
②
最常用的刑罚是不同年限的苦役（徒刑），在服劳役之前一般是先施笞
刑。还使用了一些已不再实际执行的古代术语，如“鬼薪”，意思是“取薪
③
以给宗庙”；“城旦”，意思是